中国医药反腐现状与趋势

中国反商业贿赂的新纪元

中国也加大了反商业贿赂力度。2014年葛兰素史克（GSK）因为违**国商业贿赂法而被罚30亿人民币。多位公司高管（包括中国区CEO）被判有期徒刑二到四年。这是迄今为止中国政府针对公司行贿开出的最大罚单。

GSK花费巨额资金进行了内部调查。从2013年中GSK被公安部门调查开始，业务受到很大影响，一年内GSK中国的员工离职比例超过50%，几乎涉及所有的职能部门和事业部门。公司销售跌入谷底。痛定思痛，GSK放弃了以前单纯追求增长的商业模式，推行了一套新的薪酬体系，降低奖金在薪酬中的比例，奖金计算不再以个人销售指标的完成情况为基础。

风口浪尖上的GSK， 成为外企在中国的商业贿赂合规风向标。据《金融时报》报道，自中国政府大力推行反腐倡廉以来，美国企业对中国法律合规方面的担忧越来越强烈。2013年爆出的GSK腐败丑闻和中国政府大力度的反腐行为，已促使160余家在中国运作的美国企业计划增加法律合规费用，近百家企业已经根据中国目前的实际情况对其商业运作、激励机制进行了必要的调整

GSK案件把中国反商业贿赂法推到了国际公众的视野。有舆论认为GSK案件是一个政治性案件，不能代表中国政府打击商业贿赂的决心。有人指责中国政府执行反商业贿赂不公开透明，GSK案件的处罚没有详尽合理的解释。

有人认为很难遵守中国反商业贿赂法，因为法律没有清晰的诠释，而执法也不公正公平。特别是工商部门作为主要的反商业贿赂行政执法部门在全国各地的执法并不统一，有些合理的商业行为也被认定为商业贿赂。中国对于政府执法没有有效的监控。

GSK案件是一个特例，还是一个新的执法时代的开始？

中国反商业贿赂政策立法趋势

自2012年中共十八大召开后，中国政府相继提出“八项规定”与“六条禁令”，明确“腐败问题解决不好，就会对党造成致命伤害，甚至亡党亡国”的理念，在不同层面上加大了对商业贿赂的打击力度。

在立法上加大刑法框架下对商业贿赂的惩治，特别是对行贿的惩治。现行刑法对行贿犯罪的处罚力度轻于受贿罪，并且司法实践中普遍存在“重受贿、轻行贿”的现象。

2014年10月27日《刑法修正案（九）》（草案）提请十二届全国人大常委会十一次会议审议。修正案提出以下修改意见：

（1）加大了对行贿犯罪的处罚力度。一是完善行贿犯罪财产刑规定，使犯罪分子在受到人身处罚的同时，在经济上也得不到好处。

二是进一步严格对行贿罪从宽处罚的条件。拟将“行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚”的规定，修改为“行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，检举揭发行为对侦破重大案件起关键作用，或者有其他重大立功表现的，可以免除处罚”。

三是草案还增加规定为利用国家工作人员的影响力谋取不正当利益，向其近亲属等关系密切人员行贿的犯罪。

（2）草案拟删去对贪污受贿犯罪规定的具体数额，原则规定数额较大或者情节较重、数额巨大或者情节严重、数额特别巨大或者情节特别严重三种情况，相应规定三档刑罚。

(3) 完善了预防性措施的规定，对因利用职业便利实施犯罪，或者实施违背职业要求的特定义务的犯罪被判处刑罚的，人民法院可以根据犯罪情况和预防再犯罪的需要，禁止其自刑罚执行完毕之日或者假释之日起五年内从事相关职业。

立法进一步建立健全企业商业贿赂的不良记录及档案管理制度。2013年2月，《最高人民检察院关于行贿犯罪档案查询工作的规定》。对于医药行业，2013年12月，国家卫生计生委为打击医药购销领域的商业贿赂行为细化建立医药购销领域商业贿赂不良记录，被列入商业贿赂黑名单的企业无法参加公立医疗机构的采购。

反商业贿赂法管辖的不只是我们通常理解的“腐败性贿赂”（例如，给予个人好处），也可能包括以排挤其他竞争对手为目的而给予商业伙伴的商业利益，我们可以认为这是有别于“腐败性贿赂”的“竞争性贿赂”。例如，综述里提到的某啤酒公司给予饭店的排他性的进场费、专场费。

所以，公司在从事一项貌似“行业准则”的商业活动前，也应该研究其是否会被认为是商业贿赂。在市场经营者没有市场支配地位地位的情况下，这样排他性的竞争归入商业贿赂是否合理，是否应该由《反垄断法》来判断这样的竞争是否是不正当的，是值得商榷的问题。但在现在执法情况来讲，这样的商业行为是有被认定为商业贿赂的风险的。

商业贿赂的形式多种多样。商业贿赂的灵活性造成了反商业贿赂执法的复杂性。现实中，执法部门在商业贿赂的查处中有较大的权限来解释商业贿赂。执法人员对于商业贿赂概念的不当理解在一些情况下造成了合情合理的商业行为被判定为商业贿赂。对于执法人员的培训、更详细的司法解释、有效的行政复议和诉讼会有助于减少这样的事例发生。

（一）调研重点发现

1、商业贿赂风险较高的民企与国企

相比于外企，民企与国企目前是商业贿赂风险较高的企业类型。国企方面，一方面由于大部分国企处于垄断性行业，其上游供应商往往是垄断性的企业或者政府，交易过程中容易产生贿赂风险。

在深度访谈和国企沙龙中，有国企的法律总监指出，国企为了承接一些大型的国家或者政府机关的项目，在招投标环节也容易滋生商业贿赂行为。在很多人眼里，国企往往是收受贿赂的对象，其实在商业领域，其作为行贿方的可能性也不可忽视，很多国企透露为了追赶项目进度，尽快拿到相关的行政审批，企业可能会频繁与政府机关进行接触，在交涉的过程中不免会出现不正当的贿赂行为。

另一方面，国企现有的反商业贿赂的机制存在缺陷。从部门与人员设置上来看，虽然纪委监察部门作为国企目前进行反商业贿赂工作的主线，已有较为健全的管理机制，但其往往关注党员干部及高级领导的个人贪污行为。同时据调查，大部分国企的法务部或者新建立的合规部门在反商业贿赂方面处于尴尬的地位，作用性很小，并且与审计、企业管理以及风险控制等部门之间的合作不够紧密，无法有效查处与监控商业贿赂行为。

民企方面，企业对反商业贿赂合规的意识淡薄，对貌似安全的商业行为认识不足，常规性地进行所谓的“行业惯例”，导至其面临着巨大的商业贿赂风险，很可能面临着一波接一波的行政调查与处罚。

2、企业反商业贿赂合规的大趋势

从风险防控角度来说，无论企业的规模、所属行业以及所有制类型，已有超过50%的受访企业建立了反商业贿赂的合规政策、培训以及相关预警和处理机制。因而，那些认为反商业贿赂机制无所谓或者不愿意投入资源在反商业贿赂建设的企业，已经落后了同行业的其他企业，并且面临着更高的被调查或者处罚的风险。而外企在商业贿赂方面风险最小，可见健全有效的制度以及配套完善的机制是可以有效应对商业贿赂问题的。

国企的反商业贿赂有先天优势，也有先天缺陷。纪委监察部门作为主要的反贿赂部门，已有反贿赂经验和成型的体系。但纪委监察部门只负责反商业贿赂中与党员、高级领导相关的违纪问题。国企的反贿赂工作具有一定的党纪性和行政化倾向，由纪委与监察部门执行，不单单是在法律规制的范畴内。

中国的监察部门与纪委办公室均是独立的部门，有的国企内部有完全独立的纪委监察部，有的与法律合规联系在一起，但是在具体的工作上还是一个独立的工作。法律部门与纪委监察部门工作上相互独立，但是也有一定的配合。例如，反贪污贿赂这方面因为涉及到犯罪性质的法律分析、定性，法律合规部门会与监察机关配合。

目前，国企不愿意投入过多的资源，法律合规部门配置的人员数量相对业务部门相差巨大。法律合规部门没有足够的人力、财力、权限独立引领反商业贿赂合规业务。另外，国企针对商业贿赂缺乏独立的监督考核体制以及培训机制。

表现较差的民企，虽然也陆续建立起反商业贿赂或者反腐败的合规制度与机制，但在执行层面上缺乏独立性，对员工的培训也无法到位。

另外，还有很大一部分民企，尤其是中小型民企，对反商业贿赂的重要性与必要性认知不足，仍然不愿意投入一定的预算在合规制度与机制的建设上，意味着这些企业在管理方面已经远落后于同行业同类型的其他企业，可能面临着被调查的风险。

虽然外企在合规制度与机制的建立和执行方面的表现较好，但由于受到海外母公司或者控股公司总政策的影响，制度与机制的建立往往是针对海外的反腐败法律法规的合规，例如FCPA，而忽视了中国反商业贿赂法律的要求，缺乏对企业所属行业上下游交易、渠道营销以及隐蔽的具有潜在风险的“行业惯例”商业行为进行管理的机制